承包经营合同下的贪污行为及其它
王 平

案情介绍：A公司是一家中外合资经营企业。A公司的中方股东B公司是一家隶属于某市投资管理公司的全资国营企业。杨某是某市投资管理公司的干部。一九九八年初杨某受某市投资管理公司的指派成立了A公司，A公司领取了企业法人营业执照，杨某担任总经理。A公司的注册资金应为3000万元，但实际上只有B公司投资了100万元。一九九八年六月，B公司与杨某签订了一份承包经营合同，约定由杨某承包A公司。当年年底，在杨某的主持下，A公司大会决定给杨某购买了一套商品房。杨某的行为是否构成贪污罪？

认为杨某的行为构成贪污罪的主要理由是：（1）主体上，杨某受某市投资管理公司的委派，是国家工作人员；（2）客体上，A公司实际上只有中方股东投资了100万元，因而杨某侵占了国有财产。
认为杨某的行为不构成贪污罪的主要理由是，杨某不是国家工作人员。这一观点认为，类似案件的关键其实都在于行为人是不是国家工作人员这个主体问题。《刑法》的第九十三条第2款规定“――国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，――以国家工作人员论。”这个条文的立法宗旨是，严惩国家工作人员的贪污犯罪行为，只要是国家工作人员无论你是在国有企业任职，还是在非国有企业任职，只要你侵吞了企业的财产，就构成贪污罪。因而，这个条文实质上仅仅是以身份来定罪的，仅仅是以身份来区别与侵占罪的。虽然这个条文提到从事公务，但这只是个套话，因为正像非国有企业的法人财产中没有公共财产一样，非国有企业的经营活动中也没有公务。

在承包之前，杨某具有国家工作人员的身份是没有疑问的，但是杨某以个人身份与B公司签订承包A公司的承包合同，这意味着，某市投资管理公司解除了对杨某的委派，杨某就不再具有受委派人员的身份了，也就是说，杨某与某市投资管理公司之间不再是委派与被委派的关系。在承包期间，杨某是以独立的民事主体的个人身份经营A公司，杨某对发包方B公司或A公司承担的只是民事责任。在承包经营期间，无论盈亏，杨某都有权处理A公司的财产。根据承包经营合同，如果杨某没有按约定交纳承包费，发包方可以解除承包合同、要求赔偿经济损失，但不能追究杨某的刑事责任。

在非国有企业中，受委派从事公务的说法是没有意义的。外方股东委派的人员从事经营活动是从事事务，中方国有企业委派的人员从事同样的经营活动却是从事公务，这两者的区别不在于客观的经营活动有何不同，而在于不同的身份，不同的身份从事同样的活动导致同样的活动被分别称为不同的活动，一个叫做事务，一个叫做公务。我们可以不反对这两种叫法，但是我们可以指出来，这种分法是没有意义的，因为，只要具有受委派的身份就必然导致其从事的经营活动是从事公务，那么行为人具有受国有企业委派这个要件，就不仅是必要的，而且也是充分的。司法实践中，司法机关也是这样的，只要确认了行为人的身份是国家机关工作人员，哪里还有必要再去区分公务还是事务，有身份就是公务，无身份就不是公事，就这么简单。

在非国有企业的法人财产中没有国有财产，这是显而易见的道理。在现代企业制度之中，如果还有人提出以股东的所有制性质以及股东在合资公司的持股比例来确定非国有合资企业的法人财产的所有制性质，那么不是无知，就是无耻，尤其是在要给一个人定罪量刑，剥夺其人身自由的时候。非国有企业的法人财产，就是该企业的法人财产，行为人侵吞了该企业的财产，就是侵吞了该企业的财产，怎么都不可能侵犯到该企业股东的财产。

在法律之中研究法律，而不是为了提出修改法律的建议，根据《刑法》的第九十三条第2款规定确定行为人的行为是贪污还是侵占，只有一个标准：是否“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体”这个主体要件，至于客体、客观方面、主观方面，两罪完全一样。